未辦理登記的不動產抵押合同有效抵押權不成
基本案情
甲向乙借款，第三人丙以其A不動產為乙設立抵押擔保，乙丙之間簽訂了抵押合同，但未辦理不動產抵押登記。乙如約向甲發(fā)放借款，后債務到期而甲未能如期還款。
此時，乙丙之間簽訂的抵押合同是否有效？丙應承擔何種責任？法律問題在未辦理登記的抵押不動產抵押合同中，抵押人應承擔何種責任？
不同觀點
甲說：違約責任說
僅簽訂不動產抵押合同未辦理抵押權登記的，抵押權并未設立，債權人主張抵押權缺乏法律依據，但仍可依據抵押合同請求抵押人承擔違約責任，包括要求抵押人繼續(xù)履行辦理抵押登記義務，以及在不能辦理抵押登記情況下的違約損害賠償責任。鑒于違約責任賠償的是履行利益損失，因此，抵押人應以抵押物的價值為限向債權人承擔違約責任。
乙說：擔保責任說
無論抵押人是否違反辦理抵押登記的義務，根據《物權法》第15條之區(qū)分原則，債權人即可依據有效之抵押合同要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務。此種擔保在性質上屬于債權，是介乎保證與抵押權之間的非典型擔保。
其與保證的相同之處在于二者均屬人保范疇，不同之處在于保證系以保證人不特定財產進行擔保，而此種不規(guī)則擔保系以特定物進行擔保。其與抵押權的相似之處在于二者均以特定物提供擔保，不同之處在于前者屬于債權擔保，后者屬于物權擔保。當債權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保責任時，抵押人應以抵押物價值為限承擔連帶清償責任，而非補充清償責任。
法官會議意見
采甲說
不動產抵押權的設立以登記為必要，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押權并未設立，債權人如主張享有抵押權的，不應得到支持。但是否登記并不影響抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就對雙方具有約束力。如抵押人依約負有辦理抵押登記的義務，但因抵押物滅失或轉讓而不能辦理抵押登記的，抵押人應承擔相應的違約責任，以抵押物的價值為限賠償債權人履行利益的損失。連帶責任須有明確的法定或約定依據，在雙方并未約定抵押人承擔連帶責任的情況下，債權人請求抵押人承擔連帶責任的，人民法院不予支持。
意見闡釋
（一）抵押合同的成立與抵押權的設立
《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”該條確立了物權變動的原因行為與物權變動的區(qū)分原則，明確區(qū)分了合同效力（物權變動原因）與物權效力（物權變動結果）?！段餀喾ā返?5條糾正了《擔保法》第41條將抵押合同的效力與抵押權的設立混為一談的做法，對于確定僅簽訂抵押合同但未辦理登記時雙方的權利義務關系具有至關重要的意義。
至于抵押合同成立后，抵押權是否設立，則要作具體考察，不可一概而論?！段餀喾ā返?87條至第189條關于抵押權設立的基本原則是：對于不動產抵押，原則上采登記要件主義，抵押權自登記時設立；對于動產等其他財產來說，則采登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記只是不得對抗善意第三人。具體來說，以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、荒地等的土地承包經營權以及正在建造的建筑物設定抵押的，應當辦理抵押登記，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押合同有效成立，但抵押權并未設立。對以下財產設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立，但未經登記不得對抗善意第三人：(1)生產設備、原材料、半成品、產品；(2)正在建造的船舶、航空器；(3)飛機、船舶、汽車等交通運輸工具；(4)企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品的總體設定浮動抵押的。
（二）違約責任還是擔保責任？
簽訂不動產抵押合同但未辦理抵押登記時，抵押人承擔的是違約責任還是保證責任，其區(qū)別在于如何認定抵押合同與主合同的關系。違約責任說從抵押合同本身著眼，認為抵押人未履行抵押合同項下的辦理抵押登記義務，本身就是違反抵押合同的違約行為，應承擔相應的違約責任，包括繼續(xù)辦理抵押登記以及不能辦理抵押登記情況下的損害賠償責任。當然，在違約責任的歸責原則上，實務中還存在著過錯責任與嚴格責任的認識分歧。
與違約責任說立足于抵押合同本身來考察抵押人的責任不同，擔保責任說則著眼于與主合同關系的角度，認為抵押合同是主合同的從合同，當事人簽訂抵押合同的目的就在于為主債務的履行設定擔保，因此，抵押人應承擔擔保責任。只不過，鑒于抵押權并未設立，此種擔保責任并非抵押責任，債權人不享有優(yōu)先受償權。此種責任亦非保證責任，因為保證合同，保證人應以自己的全部責任財產為主債務承擔擔保責任，而抵押合同責任中，抵押人僅以抵押財產的價值為限承擔擔保責任，類似于有限保證，本質上屬于非典型擔保的一種。
我們認為，從結果上看，違約責任說與非典型擔保說異曲同工，即抵押人均須以抵押物的價值為限承擔違約責任。但非典型擔保說不僅于法無據，理論上也過于迂回曲折，法官解釋色彩過濃，不如違約責任說簡潔明快，且既有合同依據又有法理依據，故采違約責任說。
（三）補充責任還是連帶責任？
抵押人承擔的是補充責任還是連帶責任，主要著眼于與主合同關系的角度。連帶責任說的主要依據是，既然抵押人承擔的類似于保證責任的非典型擔保責任，則根據我國《擔保法》以連帶保證為原則的法理，抵押人自然應當與債務人承擔連帶責任，只不過其責任范圍并不以主債務為限，而是以抵押物的價值為限罷了。但《民法總則》第178條第3款明確規(guī)定，“連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定”。據此，未辦理不動產抵押登記情形，法律對擔保人之責任形態(tài)未作規(guī)定，如當事人未約定承擔連帶責任的，認定抵押人承擔連帶責任似缺乏法律依據。就此而言，除非抵押合同明確約定抵押人承擔連帶責任，否則，其僅在債務人不能清償時承擔補充責任。此種補充責任是以抵押物價值為限承擔的責任，而不是以抵押人的全部責任財產承擔責任。在抵押物毀損滅失或被處分的情況下，仍應作相同理解。
